Un licenciement se prépare, tant du côté du salarié (lorsqu’il peut pressentir les difficultés) que du côté de l’employeur. En cas de contestation, l’issue du différend reposera uniquement sur les preuves qui pourront être produites de part et d’autre. Le Juge ne croit que ce qu’il voit !
Le cabinet intervient dans le cadre des différentes procédures de licenciement, tant aux côtés des salariés, qu’aux côtés des employeurs ; ce qui permet d’anticiper la stratégie qui pourrait être mise en place par le contradicteur.
En amont du licenciement, il pourra être question d’introduire une procédure en résiliation judiciaire, tendant à ce que le Conseil de Prud’hommes prononce la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur. Soit les torts de l’employeur sont reconnus, auquel cas la rupture produit l’effet d’un licenciement : d’origine jurisprudentielle, cette règle vient d’être validée par l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail. Soit les torts ne sont pas établis, ou ne sont pas suffisamment graves pour justifier la rupture, auquel cas le contrat de travail, juridiquement, se poursuit.
Le/ les licenciement(s) se répartissent en 2 grandes catégories : le licenciement économique et le licenciement pour motif personnel.
Le licenciement économique devra notamment être justifié par les difficultés économiques, les mutations technologiques, une réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité. Il sera soit individuel, soit collectif, et, faute pour l’employeur d’avoir pu proposer un poste de reclassement, il devra conduire l’employeur à proposer un contrat de sécurisation professionnelle, ou à mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi. Licencié, le salarié bénéficie d’un accompagnement renforcé, mais aussi d’une priorité de réembauche, pour autant qu’il ait informé l’employeur de son souhait de bénéficier d’une telle priorité de réembauche.
Le licenciement pour motif personnel distingue lui-même les motifs disciplinaires (faute simple, pour autant qu’elle constitue une cause réelle et sérieuse, faute grave ou faute lourde) des motifs non-disciplinaires.
Les motifs non-disciplinaires concernent, au premier chef, l’insuffisance professionnelle, laquelle ne se limite pas à la seule insuffisance de résultats. En eux-mêmes, les résultats du salarié ne peuvent jamais constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Seule la faute du salarié, ou l’incapacité à accomplir le travail attendu, pourra justifier le licenciement.
Les motifs disciplinaires renvoient au licenciement pour faute. La faute doit être suffisamment sérieuse pour justifier le licenciement. Lorsqu’elle rend impossible la poursuite du contrat de travail, même pendant la durée du préavis, elle sera qualifiée de faute grave, privant le salarié de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, mais aussi du préavis. Lorsque la faute manifeste l’intention du salarié de nuire à l’employeur, exigeant la preuve de ce que le salarié a recherché intentionnellement un résultat déterminé néfaste pour l’employeur (mettre volontairement le feu à l’outil de travail), la faute devient une faute lourde. Jusqu’à une décision du Conseil Constitutionnel en date du 2 mars 2016 (décision n° 2015-523 QPC), la faute lourde privait le salarié du droit au paiement de l’indemnité compensatrice de congés payés. Ce n’est plus le cas en l’état (le principe n’a pas été condamné en lui-même). Le régime de la faute lourde se distingue donc principalement par le fait qu’elle ouvre une action en responsabilité contre le salarié, pouvant aboutir à sa condamnation au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice qu’il a causé par sa « faute volontaire » (v. encore récemment : Soc. 25 janv. 2017, pourvoi n° 14-26.071).
Quel que soit le motif du licenciement, ce dernier doit être fondé sur une cause réelle et sérieuse. Une faute minime (par exemple, un écart de caisse isolé de 3 à 5 €) n’est pas suffisamment sérieuse pour justifier un licenciement. La réalité de la cause renvoie à 2 notions : la cause doit être prouvée, elle doit exister. La cause doit encore être celle qui a effectivement animé l’employeur ; elle ne doit pas être le prétexte invoqué par l’employeur pour rompre le contrat de travail.
A cet égard, le droit à l’erreur, consacré en droit du travail par l’Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail complique la tâche du salarié. En application de l’article L 1235-2 nouveau du code du travail, selon des modalités qui sont indiquées par décret, l’employeur pourra revoir la motivation de la lettre de licenciement et « préciser » celle-ci, au risque de tenter de recouvrer une seconde chance pour motiver la lettre de licenciement et invoquer de nouveaux prétextes pour masquer ses intentions réelles. Le cas échéant précisée, la lettre de licenciement fixe toujours les limites du litige à l’égard de l’employeur.
En particulier lorsque l’employeur sera animé d’un motif prohibé, la cause réelle du licenciement ne sera pas évoquée dans la lettre de licenciement.
La loi prohibe ainsi toute mesure qui serait la conséquence d’une discrimination prohibée. La liste est assez longue, parfois difficile à appréhender ou à anticiper pour l’employeur. Elle est donnée par l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.
De la même manière, le licenciement qui serait le résultat d’un harcèlement, moral ou sexuel, est prohibé, tout comme le licenciement venant sanctionner le salarié qui aurait dénoncé, en toute bonne foi, des faits de harcèlement moral ou sexuel.
Vont également bénéficier d’une protection particulière : les femmes enceintes, les nouveaux parents, femme ou homme, les lanceurs d’alerte, les titulaires de mandats au sein de l’entreprise (délégués du personnel, membres du comité d’entreprise, devenu le comité social et économique…) ou à l’extérieur (conseiller au Conseil de Prud’hommes)…
Consacrant la jurisprudence, les Ordonnances Macron ‘légalisent’ la nullité résultant d’une violation d’une liberté fondamentale. Ont d’ores et déjà été reconnues comme emportant nullité du licenciement : l’atteinte à la liberté d’expression, l’atteinte au droit d’accès au juge, le droit à un procès équitable (pour le licenciement d’un salarié qui avait obtenu gain de cause, ou pour le licenciement d’un salarié qui avait témoigné contre son employeur).
La Loi El Khomri avait consacré le principe d’un plancher de dommages-intérêts, fixé à 6 mois de salaires à titre de dommages-intérêts, quelle que soit l’ancienneté et quels que soient les effectifs de l’entreprise, en présence d’un licenciement nul. Les Ordonnances Macron conservent ce principe et procurent un nouvel avantage au licenciement nul : le licenciement nul n’est pas atteint par les plafonds de dommages-intérêts.
Autant dire que chacun va redécouvrir les libertés fondamentales.
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