Rédiger un contrat, c’est avant tout comprendre l’activité du client, qu’il s’agisse de rédiger un contrat encadrant une opération complexe, ou qu’il s’agisse de rédiger des conditions générales.
Au-delà de la négociation commerciale, qui sera menée par le client, les clauses d’un contrat se négocient. Plus le contrat aura vocation à régir une relation contractuelle de longue durée, plus il sera nécessaire d’anticiper sur les évènements qui pourraient en perturber le cours ; sauf à prendre le risque que, en application de la théorie de l’imprévision consacrée par le nouvel article 1195 du code civil, le co-contractant demande une renégociation du contrat, ou saisisse le juge afin qu’il révise le contrat ou y mette fin.
A titre d’exemple, la conclusion d’un contrat d’agent commercial exige d’anticiper le développement futur de l’activité de l’agent commercial. Lorsque l’agent commercial n’est pas un agent exclusif, il lui est possible d’accepter de nouveaux mandants sous réserve que ceux-ci ne soient pas concurrents du premier mandant. A défaut, l’acceptation d’un mandat concurrent privera l’agent, en cas de rupture du contrat, de tout préavis et de l’indemnité de clientèle. Les parties ont alors intérêt à définir précisément le périmètre du mandat confié : les produits visés, la gamme à laquelle ils appartiennent ou la clientèle cible.
Dès lors que la relation d’affaire révèle l’existence d’un élément d’extranéité (fournisseur étranger, livraison à l’étranger), les parties auront intérêt à préciser la loi applicable au contrat et devront être vigilantes au regard des éventuelles clauses d’élection de for, pouvant soumettre les litiges afférents à la relation commerciale à la compétence d’un juge étranger.
Les parties devront également être particulièrement attentives aux clauses qui organisent la résolution des différends qui viendraient à naître de l’exécution ou de la rupture du contrat, et qui peuvent limiter ou encadrer l’accès au juge.
Les clauses compromissoires exigent une attention toute particulière : par une clause compromissoire, les parties s’engagent à recourir à l’arbitrage en lieu et place d’un juge étatique.
De même, les clauses dites de conciliation préalable viennent retarder l’accès au juge : les parties s’engagent, préalablement à la saisine des juridictions, à tenter de résoudre amiablement tout différend qui viendrait à naître. Ces clauses présentent un intérêt indéniable, de bon sens, qui consiste à obliger les parties à rechercher une issue amiable à leur différend, le cas échéant pour permettre la poursuite de la relation contractuelle. Pour autant, ces clauses font de la tentative préalable un passage obligé, antérieur à la saisine du juge : toute saisine prématurée du juge rend l’action en justice irrecevable.
Les conditions générales appellent une attention toute particulière.
La réforme du droit des contrats a consacré les contrats d’adhésion (article 1110 du code civil), définit comme étant ceux « dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l'avance par l'une des parties ». Ce contrat s’interprète « contre celui qui l’a proposé ».
Les conditions générales ne peuvent, au regard de l’économie générale du contrat, créer aucun déséquilibre significatif. Tout clause qui crée un tel déséquilibre est réputée non écrite (article 1171 du code civil). La réforme du droit des contrats élargit ainsi à tout contrat d’adhésion la législation propre aux clauses abusives, jusqu’à présent limitée aux contrats conclus entre un professionnel et un consommateur (article L 212-1 du code de la consommation), en s’inspirant du déséquilibre significatif issu des pratiques restrictives de concurrence (article L 242-6-2° du code de commerce).
Au-delà des conditions légales, la rédaction des conditions générales exige une connaissance approfondie de l’activité du client, et de son organisation. A défaut, c’est prendre le risque de mettre à la charge du client, qui viendrait à proposer des conditions générales inadaptées, des obligations qu’il ne serait pas en mesure d’exécuter. Ce serait créer un risque juridique.
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